Les fusions transfrontalières : quelles protections pour les associés minoritaires ?

"Rien n'est plus constant que le changement" — Héraclite d'Éphèse

Le changement, qu’il soit progressif ou brutal, constitue ce moteur fondamental de l’évolution des entreprises. Dans le cadre des dynamiques économiques modernes, l’opération de fusion a émergé et s’est imposée comme une stratégie courante dans la quête d’efficacité, de croissance et de compétitivité.

Cette technique de concentration économique est considérée comme une opération qui revêt une importance majeure dans la sphère économique mondiale et en particulier pour les sociétés commerciales, puisqu’elle est souvent perçue comme un moyen d’optimiser les performances des entreprises, d’accéder à de nouveaux marchés en renforçant leurs positions.

En effet, aujourd’hui, nul besoin d’affirmer que les sociétés commerciales se créent, évoluent et s’adaptent ou encore disparaissent. Elles sont contraintes, dans un élan de survie, d’épouser les différentes mutations liées à la structure économique qui sévit non pas seulement sur le plan communautaire, mais également et surtout sur le plan mondial. Aussi, dans cette optique, doivent-elles adopter des formes ou dimensions qui conviennent tant à leur nature qu’à la structure du marché sur lequel elles interviennent.

En principe, les acteurs économiques, peu importe le secteur d’activité[1], n’échappent pas aux pressions économiques de leur environnement, spécialement pour atteindre une taille critique de leur marché tout en s’adaptant aux contraintes juridiques et financières qu’ils peuvent rencontrer. D’où le choix de procédés de concentration. [2]

Le mouvement de concentration des êtres moraux est ainsi un mouvement naturel d’évolution. Or, si la concentration des personnes morales est susceptible de revêtir plusieurs formes, la fusion est bien la plus parfaite et la plus radicale. [3]

La fusion suppose la réunion d’au moins deux sociétés préexistantes, soit l’une absorbe l’autre, soit les deux se dissolvent pour constituer une nouvelle société à laquelle sera transmis l’ensemble de leurs patrimoines. Plusieurs personnes morales vont ainsi se fondre au sein d’une seule entité préexistante ou d’une entité qui est nouvellement créée, au point qu’il n’est plus possible de les dissocier ou même de les identifier distinctement[4]. De ce fait, la fusion est considérée comme la technique juridique de concentration la plus complète et achevée, puisqu’elle entraine la disparition de diverses personnes morales au sein d’une seule.

Les associés de la société absorbée ont vocation à devenir associés de la société absorbante. Cependant, la fusion ne peut être mise en œuvre qu’après avoir informé toutes les parties prenantes des sociétés concernées. En droit marocain, l’information des associés est régie par le titre V de la loi 17-95 relative à la société anonyme. [5]

C’est ainsi que le législateur marocain a mis en place une protection spéciale aux associés minoritaires dans le but de leur accorder de plus en plus de poids dans la gestion des sociétés.

Selon la doctrine : "la protection des associés minoritaires est une fonction du droit des sociétés [6] reste la question cruciale de savoir si les protections légalement apportées à ces minoritaires sont suffisantes, eu égard aux risques éventuels.

Toutefois, dans un contexte économique de plus en plus mondialisé, les entreprises tendent le plus souvent à dépasser les frontières nationales pour opérer des regroupements transnationaux. C’est dans ce cadre que la fusion transfrontalière prend tout son sens, en faisant intervenir des sociétés dont au moins deux d’entre elles sont soumises à des lois nationales différentes. [7]

En revanche, bien que les fusions transfrontalières offrent des opportunités significatives en termes d’expansion de marché, d’innovation et d’économies d’échelle, ces dernières suscitent aussi des préoccupations majeures, tant pour les associés que pour les créanciers des entités concernées. Parmi eux, les associés minoritaires qui sont souvent vulnérables face aux décisions des associés majoritaires. Ils risquent de voir leurs droits et intérêts compromis dans un processus où les priorités économiques dominent.

Dès lors, il est opportun de se poser la problématique suivante : comment garantir une protection optimale des associés minoritaires dans le cadre des fusions transfrontalières, face aux disparités juridiques et aux stratégies de domination pratiquées par les associés majoritaires ?

Répondre à cette problématique suppose, à notre sens, le recours à deux angles de vue. Il s’agira de traiter en première partie les défis auxquels sont confrontés les associés minoritaires dans le cadre des fusions transfrontalières, pour ensuite évoquer dans une deuxième partie les solutions et perspectives de protection envisageables.

I- Les enjeux et difficultés rencontrées par les associés minoritaires dans une fusion transfrontalière.

En raison de la complexité des opérations de fusion transfrontalière, les associés minoritaires se retrouvent souvent en position de faiblesse face aux décisions stratégiques prises par les associés majoritaires et les organes dirigeants des sociétés impliquées. L’un des principaux défis réside dans l’hétérogénéité des cadres législatifs applicables (A) rendant la protection des minoritaires inefficace et incertaine. Une autre difficulté majeure concerne la dilution des droits de vote et des participations des associés minoritaires (B).

A) L’harmonisation législative face aux divergences nationales : un enjeu clé des fusions transfrontalières

La fusion transfrontalière désigne une opération selon laquelle deux sociétés, situées dans différents États, fusionnent pour créer une entité nouvelle ou pour qu’une société prenne le contrôle de l’autre. Ces opérations stratégiques permettent la réorganisation de groupes à l’échelle européenne ou internationale. Toutefois, elles soulèvent des problématiques juridiques complexes en raison des divergences entre les législations nationales applicables.

Parmi les enjeux majeurs que posent ces fusions figure la protection des associés minoritaires dont les droits peuvent être profondément affectés par l’application simultanée de plusieurs régimes juridiques, parfois contradictoires ou asymétriques.

Chaque société est soumise à un cadre juridique propre en matière de gouvernance, de droits des associés et de protection des minoritaires, ce qui engendre des écarts considérables et notables selon la législation de la société absorbante ou absorbée. Cette diversité est en mesure de compliquer l’uniformisation des droits et peut créer des incertitudes pour les minoritaires, dont la protection dépend du droit applicable à l’opération.[8] Alors que certaines législations prévoient des mécanismes stricts garantissant l’équité des transactions comme le droit de retrait ou l’obligation d’une évaluation indépendante ou encore des droits d’opposition, d’autres offrent une protection encore plus limitée, exposant ainsi les minoritaires à un risque accru.

Cette hétérogénéité soulève des interrogations légitimes sur la loi applicable à la protection des minoritaires, sur les voies de recours dont ils disposent et sur la sécurité juridique dans le cadre de telles opérations.

Au sein de l’Union européenne, la directive (UE) 2019/2121[9] a introduit des dispositions spécifiques visant à harmoniser la protection des minoritaires, et ce en imposant des obligations d’information détaillées et en garantissant des compensations équitables aux associés lésés, renforçant donc leur protection.

Ce cadre législatif assure une grande transparence et limite les abus liés aux opérations de fusion impliquant des sociétés de différents États membres. Or les pratiques diffèrent sensiblement d’un pays à l’autre : certaines juridictions prévoient des recours spécifiques comme le droit au rachat des actions ou le droit d’opposition, tandis que d’autres se montrent plus restrictives en créant alors un risque d’insécurité juridique pour les associés minoritaires.

Cette hétérogénéité normative peut engendrer des déséquilibres notables dans la répartition des pouvoirs et des garanties accordées aux minoritaires, surtout lorsque la fusion implique un transfert de siège ou de contrôle vers une juridiction moins protectrice. Dès lors, l’harmonisation législative apparaît non seulement comme un levier de sécurisation des opérations transfrontalières, mais également comme une condition essentielle de l’équité procédurale et substantielle dans le traitement des intérêts minoritaires.

La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) encourage à faire une interprétation téléologique des textes européens afin de préserver l’effectivité des droits fondamentaux des associés, tout en respectant le principe de la liberté d’établissement[10]. Cette dynamique jurisprudentielle ne saurait suppléer à l’absence d’une véritable convergence législative, laquelle reste entravée par les résistances des droits internes à abandonner certaines spécificités nationales.

Dans cette optique, les travaux récents de la Commission européenne ont renforcé la directive susmentionnée en intégrant des exigences plus strictes quant à la prise en compte des intérêts des associés minoritaires, tout en laissant une certaine marge d’adaptation aux États membres. Ces mesures témoignent d’une volonté de trouver un équilibre entre intégration juridique et respect des souverainetés nationales.[11]

En comparaison, le cadre juridique marocain reste perfectible. Certes, la loi 17-95 relatives aux sociétés anonymes et la loi 5-96 sur les sociétés en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation[12] confèrent aux associés minoritaires le droit d’exercer certains droits, notamment en matière d’information et de recours en cas de manquement aux obligations légales. Toutefois, ces mécanismes restent souvent limités en pratique, contrairement à certaines juridictions qui prévoient un droit d'opposition spécifique ou un véritable mécanisme de contrôle judiciaire systématique de l’opération. De ce fait, le législateur marocain doit penser à introduire dans notre arsenal juridique une voie de recours efficace pour contester une fusion jugée préjudiciable.

L’absence d’un cadre harmonisé entre les différentes législations applicables aux fusions transfrontalières peut ainsi conduire à une protection inégale des associés minoritaires. Dès lors, pour renforcer la protection des minoritaires, l’adoption de normes minimales uniformes, contraignantes en matière d’indemnisation et d’information et d’évaluation des actions minoritaires s’avère essentielle. Une harmonisation plus poussée assurerait un traitement équitable des associés minoritaires, indépendamment des disparités juridiques entre les États impliqués dans l’opération.

B) La dilution des droits de vote et des participations des associés minoritaires : une fragilisation du pouvoir décisionnel

Les associés minoritaires sont les actionnaires ou groupes d’actionnaires qui, à l’assemblée générale, détiennent une participation en capital inférieure à celle détenue par un groupe majoritaire[13]. L’un des principaux risques auxquels ils sont confrontés lors d’une fusion est la dilution de leurs droits de vote et de leurs participations[14], qui affaiblit leur capacité d’influence au sein de la société issue de la fusion.

En effet, l’opération de fusion entraîne généralement une augmentation du capital social de la société absorbante, laquelle émet des actions nouvelles au profit des associés de la société absorbée. Cette répartition des titres modifie l’équilibre des pouvoirs, exposant les associés minoritaires à une perte de valeur de leurs actions et à une réduction de leur influence dans les décisions stratégiques. Dans certains cas, cette dilution peut aller jusqu’à une perte totale de contrôle, aussi bien pour les associés minoritaires de la société absorbante que pour ceux de la société absorbée[15].

Le risque est d’autant plus accentué en cas de fusion transfrontalière en raison de l’élément d’extranéité. Le changement de la loi applicable à la société résultante peut affecter directement la protection juridique dont bénéficient les minoritaires et rendre plus difficile l’exercice de leurs droits. À cela s’ajoute une asymétrie d’information, amplifiée par les divergences législatives entre États membres. Limitant l’accès aux documents préparatoires, aux rapports d’évaluations ou aux projections stratégiques.

Cette opacité peut empêcher les minoritaires d’apprécier pleinement les effets de la fusion sur leur participation et leur position au sein de la nouvelle entité.

En droit marocain, le principe de communication totale ou partielle de tous les documents est consacré par l’article 234 de la loi 17-95[16].

Toutefois, dans certains systèmes juridiques, la dilution est renforcée par la possibilité d’un retrait obligatoire (squeeze-out) [17] qui permet aux associés majoritaires détenant un certain seuil du capital, d’imposer aux minoritaires la cession forcée de leurs titres parfois à un prix contesté. Cette pratique est reconnue dans plusieurs pays, notamment en Union européenne par le biais de la directive 2017/1132 et en France à travers l’article L.433-4 du code monétaire et financier, par contre, au Maroc, bien que le droit marocain ne prévoit pas expressément ce mécanisme, un actionnaire majoritaire détenant plus de 95% du capital d’une société cotée peut demander le retrait obligatoire des minoritaires dans le cadre d’une offre publique de retrait, sous le contrôle de l’autorité marocaine du marché des capitaux (AMMC)[18].

La dilution des participations a un impact direct sur la gouvernance de la société fusionnée. En affaiblissant la capacité des minoritaires à constituer un contrepoids dans les assemblées, elle rend difficile l’opposition à des décisions défavorables, notamment en matière de distribution des dividendes, de nomination des dirigeants ou de modifications statutaires[19].

Dans un contexte transfrontalier, la situation est encore plus complexe, la société qui résulte de la fusion étant souvent soumise à un droit étranger : les minoritaires peuvent se retrouver avec des garanties moindres et des recours judiciaires plus difficiles d’accès. En somme, la dilution des droits des minoritaires, si elle n’est pas encadrée, engendre un déséquilibre structurel de la gouvernance d’entreprise, contraire aux principes d’équité et de transparence.

Face à cette réalité, la mise en place de normes harmonisées, combinant évaluation indépendante, droit de retrait, compensation équitable et contrôle judiciaire effectif, constitue une voie indispensable pour renforcer la démocratie actionnariale et garantir la participation réelle de tous les associés, quels que soient leurs poids[20].

 II - La protection des associés minoritaires : solutions et perspectives d’évolution

La loi assure la protection des intérêts des associés minoritaires en instituant divers mécanismes de défense de leurs droits face à une opération de fusion. Elle leur offre notamment la possibilité de contester toute décision susceptible de porter atteinte à leurs intérêts, en particulier en cas d’abus de majorité ou de gestion. À cet effet, les minoritaires disposent de plusieurs voies de recours leur permettant de faire valoir leurs droits et de limiter les éventuelles dérives des organes dirigeants.

A) Les mécanismes de protection des droits des associés minoritaires

La réalisation d’une opération de fusion repose sur un cadre juridique structuré imposé par le législateur, lequel se décline en deux phases essentielles. La première est une phase préparatoire durant laquelle les modalités de l’opération sont définies, notamment à travers l’élaboration du projet de fusion, l’évaluation des actifs et passifs des sociétés concernées, ainsi que la communication d’informations aux parties prenantes. Quant à la seconde phase, elle est décisionnelle et repose sur l’approbation des associés réunis en assemblée générale extraordinaire, qui statuent sur les termes et les implications de la fusion. L’une des caractéristiques fondamentales de cette procédure est la protection des intérêts des associés minoritaires. [21]

Dans la phase préparatoire, il est indispensable d’évaluer chacune des sociétés impliquées dans l’opération de fusion et d’élaborer un projet de fusion détaillé. L’évaluation vise principalement à déterminer une parité d’échange équitable entre les actions des sociétés concernées. Cette parité est calculée en divisant la valeur attribuée à chaque société par le nombre d’actions émises, permettant ainsi d’assurer une répartition proportionnelle et équilibrée des nouveaux titres. [22]

Par ailleurs, chaque société participant à l’opération doit établir un projet de fusion, dont le contenu et les modalités de publicité sont définis par les articles 226 à 229 de la loi 17-95. La publicité du projet de fusion constitue un élément essentiel pour garantir la transparence, informer les tiers et assurer la protection des associés.

En vertu des exigences légales, le projet de fusion[23] doit être communiqué aux commissaires aux comptes de chaque société impliquée au moins 45 jours avant la tenue de l’assemblée générale extraordinaire chargée de statuer sur l’opération. Cette communication permet aux commissaires aux comptes d’examiner les modalités de la fusion et de vérifier si la parité d’échange retenue est équitable et conforme aux intérêts des actionnaires, notamment des minoritaires.

Lors de la phase décisionnelle, les associés doivent statuer en assemblée générale extraordinaire sur les modalités de la fusion. Chaque société impliquée dans l’opération doit garantir à ses actionnaires un accès à une documentation complète[24], conformément aux dispositions de l’article 234 de la loi 17-95. Cette exigence vise à assurer un vote éclairé, permettant aux associés d’apprécier pleinement les implications de l’opération.

La décision de fusion est prise selon les modalités applicables aux modifications statutaires. De ce fait, pour que l’assemblée puisse valablement délibérer, un quorum est requis :

• Lors de la première convocation, les actionnaires présents ou représentés doivent détenir au moins la moitié des actions ayant le droit de vote.
• Si ce quorum n’est pas atteint, une seconde convocation peut avoir lieu, à condition que le quart des actions ayant le droit de vote soit représenté.
• À défaut, la seconde assemblée peut être prorogée à une date ultérieure, dans un délai maximal de deux mois.

Les décisions sont adoptées à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés. En outre, des obligations de publicité s’imposent à l’opération de fusion. Pour la société absorbée, il s’agit essentiellement d’une dissolution sans liquidation, tandis que pour la société absorbante, la fusion entraine généralement une augmentation de capital afin d’émettre de nouvelles actions au profit des actionnaires de la société absorbée. Ces formalités garantissent la transparence de l’opération et assurent la protection des droits des actionnaires, notamment des minoritaires. [25]

B) Perspectives d’évolution vers une protection renforcée des minoritaires

L’évolution des mécanismes de protection des associés minoritaires lors des opérations de fusion est essentielle pour garantir l’équité dans la répartition des droits et des pouvoirs au sein des sociétés fusionnées.

Bien que le cadre juridique actuel offre des garanties de base, les associés minoritaires demeurent confrontés à des défis importants face à des situations de fusion susceptibles de déséquilibrer leur influence et de compromettre leurs intérêts. [26]

Plusieurs axes de réforme peuvent être envisagés afin de renforcer cette protection, surtout en termes de transparence, de droits d’opposition, de mécanismes de retrait et de contrôle judiciaire.

Une première perspective d’évolution réside dans l’amélioration de la transparence des opérations de fusion. La loi marocaine exige la mise à disposition d’une documentation complète pour les associés. Ce mécanisme pourrait être renforcé par :

1. Une obligation d’évaluation indépendante et systématique de l’ensemble des actifs et passifs des sociétés concernées par l’opération de fusion. Cette évaluation, qui constitue une étape cruciale pour garantir l’équilibre de la parité d’échange, devrait être confiée à un tiers de confiance, à savoir un commissaire aux comptes indépendant. Ce dernier serait chargé d’évaluer, de manière impartiale, la situation économique et financière des sociétés fusionnantes.

Afin d’éviter tout conflit d’intérêts, il est impératif que le commissaire au compte n’ait aucun lien préexistant avec l’une ou l’autre des sociétés impliquées dans l’opération. En effet, certains cas de pratique révèlent que le commissaire aux comptes intervenant dans le cadre de l’évaluation peut être le même chargé d’établir le rapport de fusion, ce qui soulève un risque manifeste d’incompatibilité.

Pour renforcer l’impartialité de la procédure, il pourrait être envisagé de confier la désignation de ce commissaire au président du tribunal compétent. Une telle mesure garantirait une séparation effective des fonctions et renforcerait la confiance dans l’équité de l’évaluation, condition sine qua non pour une juste protection des intérêts des associés, en particulier ceux détenant une participation minoritaire.

2. Un élargissement de la communication des projections stratégiques à l’ensemble des parties prenantes, y compris les associés minoritaires, afin qu’ils puissent assimiler la valeur immédiate de leurs actions, mais aussi les perspectives à long terme de la société fusionnée.

D’ailleurs, l’Union européenne a joué un rôle précurseur en instaurant un cadre juridique commun visant à assurer une protection équivalente dans ses différentes juridictions membres. Cependant, dans les pays émergents, l’absence de standards harmonisés constitue encore une source d’incertitude pour les associés minoritaires, ce qui souligne le rôle clé des autorités de régulation pour superviser efficacement les opérations de fusion et prévenir d’éventuels abus.

Une autre perspective d’évolution réside non pas dans la création, mais plutôt dans l’extension du droit de retrait des associés minoritaires. Ce mécanisme, qui existe déjà dans le cadre des sociétés cotées en bourse, constitue un privilège essentiel permettant aux minoritaires de se retirer d’une société en cas de désaccord avec une opération de fusion et de bénéficier d’une indemnisation équitable pour la perte de contrôle ou la dilution de leur participation. Toutefois, ce droit demeure inexistant dans le cadre des sociétés non cotées en bourse, où les minoritaires ne disposent d’aucune voie effective de sortie lorsqu’ils s’opposent à une opération susceptible de porter atteinte à leurs intérêts. Il serait donc opportun d’envisager l’élargissement du droit de retrait à ces sociétés, en l’assortissant de garanties de valorisation indépendante afin d’éviter que les associés ne soient contraints de céder leurs parts à un prix inéquitable, une telle réforme renforcerait considérablement la protection des minoritaires en contexte de fusion et traduirait donc une évolution vers une gouvernance plus équilibrée et équitable.

De plus, la loi marocaine prévoit l’accord unanime des actionnaires lorsque des modifications importantes affectent leurs droits ou augmentent leurs engagements. [27] Le projet de fusion doit mentionner l’ensemble des droits accordés aux actionnaires ayant des droits spéciaux et qui sont souvent des associés minoritaires.

Ces derniers, détenant au moins 10% du capital social, peuvent solliciter en référé la désignation d’experts afin d’examiner certaines opérations de gestion. Le rapport d’expertise est transmis aux demandeurs, aux organes de gouvernance et aux commissaires aux comptes, et mis à la disposition des actionnaires lors de l’assemblée générale[28]. Cette disposition permet aux minoritaires de contester la fusion ou de se retirer avant sa réalisation.

La jurisprudence marocaine a illustré cette protection dans un arrêt de la cour d’appel de commerce de Casablanca, qui a confirmé la possibilité de reporter une assemblée générale statuant sur une fusion en raison d’irrégularités procédurales, sur la base de l’article 21 de la loi instituant les juridictions de commerce. [29] Cette décision met en avant le rôle du juge des référés, qui peut ordonner des mesures conservatoires en cas de violation des droits des associés minoritaires.

S’agissant des fusions transfrontalières, la Directive européenne n’impose aucun cadre harmonisé aux États membres. En France, l’approbation d’une fusion transfrontalière est soumise aux conditions de majorité requises pour la modification des statuts.[30]

Toutefois, l’intervention des autorités de régulation reste limitée. Au Maroc, l’Autorité Marocaine du Marché des Capitaux (AMMC) veille à la transparence et à la protection des minoritaires, mais son champ d’action est restreint aux sociétés faisant appel à l’épargne publique et ses moyens de contrôle demeurent limités. En France, la commission des opérations de Bourse (COB)[31] peut refuser l’aval d’un document d’information, mais cette opposition n’empêche pas nécessairement la réalisation de l’opération. Son pouvoir repose principalement sur la publicité de ses observations, visant à combler les déficits d’information des associés.

Ainsi, malgré l’existence de garanties juridiques et de recours en référé, la protection des associés minoritaires face aux décisions des majoritaires reste perfectible, nécessitant un renforcement des contrôles et des mécanismes de prévention des abus.

Une autre garantie importante pour la protection des associés minoritaires est l’offre publique obligatoire (OPO), qui constitue un mécanisme essentiel garantissant l’égalité entre associés, la transparence du marché et la loyauté des transactions.

Le principe est que, lorsqu’un actionnaire dépasse un certain seuil de participation, il est tenu de lancer une offre publique sur le reste du capital afin de garantir à tous les actionnaires une opportunité équitable de cession. La loi marocaine exige ainsi le dépôt obligatoire d’une offre publique lorsque toute personne agissant seule ou de concert détient directement ou indirectement 40% des droits de vote d’une société cotée[32], seuil considéré comme représentatif du contrôle économique de la société[33] . L’Autorité marocaine du marché des capitaux peut cependant accorder une dérogation à cette obligation dans certaines situations, notamment lorsque le franchissement de seuil de 40% résulte d’une distribution d’actifs au prorata des droits des actionnaires suite à une fusion ou un apport partiel d’actifs.

En France, le règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) prévoit un mécanisme similaire, mais avec un seuil fixé à un tiers des titres de capital ou des droits de vote. Une OPO est requise lorsqu’une fusion ou un apport d’actifs confère aux actionnaires majoritaires une part essentielle des actifs de la société absorbée ou apportée. De plus, l’AMF peut imposer une offre publique de retrait lorsqu’un contrôle entraîne sa fusion-absorption d’une société par une entité dominante. [34] Ainsi, bien que les législations marocaine et française poursuivent un objectif commun de protection des associés minoritaires, elles divergent quant au seuil de contrôle et aux dérogations accordées par les autorités de régulation.

Enfin, l’offre publique de retrait permet aux majoritaires d’une société cotée de proposer le rachat des titres détenus par les minoritaires, leur offrant ainsi la possibilité de se retirer du capital. Cette offre devient obligatoire lorsqu’un associé, seul ou de concert, détient au moins 95% des droits de vote et doit soumettre un projet d'OPR à l’AMMC dans un délai de trois jours ouvrables.

Cette dernière peut imposer également une OPR lorsqu’un associé majoritaire détient au moins 66% des droits de vote et que les minoritaires demandent une fusion-absorption de la société.

Bien que ces mécanismes existent, la protection des associés minoritaires reste insuffisante, notamment en raison de la prédominance des majoritaires dans les décisions stratégiques. Les minoritaires restent souvent limités dans leur marge de manœuvre, surtout dans les contextes de fusions où la décision appartient en grande partie aux actionnaires majoritaires. Le renforcement des contrôles et des mécanismes de prévention des abus est donc important afin d’assurer une véritable protection de ces minoritaires[35].

Conclusion

Du point de vue de la protection des associés minoritaires, la loi 17-95 relative à la société anonyme s’avère, à bien des égards, insuffisante, notamment face aux enjeux posés par les fusions transfrontalières. En effet, le législateur marocain semble avoir ignoré certains problèmes pourtant bien connus, laissant subsister des lacunes qui fragilisent la position des associés minoritaires et les exposent à divers risques.

La fusion constitue un mécanisme privilégié de prise de contrôle d’une société sur une autre, mais ses effets peuvent aller bien au-delà d’une simple restructuration. Elle impacte non seulement la continuité de la personnalité morale des entités concernées, mais aussi les droits des créanciers, des salariés et surtout des associés minoritaires. Or, dans un contexte de fusion transfrontalière, ces derniers se trouvent confrontés à une double difficulté : d’une part, la diversité des systèmes juridiques applicables, qui peut accentuer les disparités en matière de protection ; d’autre part, l’absence de garanties suffisantes dans la législation marocaine pour préserver efficacement leurs intérêts.

Si le législateur a tenté d’encadrer les risques liés à ces opérations, la vulnérabilité des associés minoritaires demeure une problématique majeure. La loi marocaine reste silencieuse sur plusieurs aspects fondamentaux, notamment sur les mécanismes permettant d’assurer une égalité de traitement entre associés ou d’offrir aux minoritaires des voies de recours effectives en cas d’abus. Dans un contexte où les opérations de fusion transfrontalière se multiplient, il devient impératif de renforcer les dispositifs de protection afin d’éviter que ces restructurations ne se fassent au détriment des associés les plus vulnérables.

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Bibliographie

• Véronique LEGOUET, L’incidence des fusions de banques sur les garanties, Banque & Droit n° 71-mai-juin 2000.
• Jean-Marc MOULIN, la fusion à l’épreuve de la liberté contractuelle in. Mélanges P. Le CANNU, Dalloz.2014.
• Vincent CHAMPAUD (CI), le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey,1962, n°193
• Jean LAGARRIGUE : droit comptable des fusions, Litec 1986.
• Dahir N°1-19-78du 20 chaabane1440 (26 avril 2019) portant promulgation de la loi N°20-19 modifiant et complétant la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes.
• Pierre BEZARD, et Pierre CHAPUT (1982) : « la COB et la protection des actionnaires minoritaires des groupes de sociétés » Revue des sociétés
• Alain BONNASSE et Laurent GAILLARD: un bilan mitigé des fusions entre sociétés françaises et sociétés étrangères-persistance d’obstacles et voies alternatives in. Mélanges BISSARA (Ph) ANSA 2023
• François BLANQUET les fusions transfrontalières et la mobilité des sociétés, Rev. Soc 2000
• Directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132
• CJUE 25 octobre 2017 POLBUD AFF C-106/16
• https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=Y0040-8037&ctxt=0_YSR0MD1mdXNpb27Cp3gkc2Y9c2ltcGxlLXNlYXJjaA%3D%3D&ctxtl=0_cyRwYWdlTnVtPTHCp3MkdHJpZGF0ZT1GYWxzZcKncyRzb3J0PSNkZWZhdWx0X0Rlc2PCp3Mkc2xOYlBhZz0yMMKncyRpc2Fibz1UcnVlwqdzJHBhZ2luZz1UcnVlwqdzJG9uZ2xldD3Cp3MkZnJlZXNjb3BlPUZhbHNlwqdzJHdvSVM9RmFsc2XCp3Mkd29TUENIPUZhbHNlwqdzJGZsb3dNb2RlPUZhbHNlwqdzJGJxPcKncyRzZWFyY2hMYWJlbD3Cp3Mkc2VhcmNoQ2xhc3M9&scrll=Y0040-7434
• Dahir n° 1-97-49 du 5 chaoual 1417 (13 février 1997) portant promulgation de la loi n° 5-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation
• François-Xavier LUCAS, les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? RDBF 2002
• Mounir ARBAOUI: La transmission universelle de patrimoine lors de la fusion des sociétés commerciales : revue juridique trimestrielle spécialisée N°14 - 2018
• Olivier MEIR, Guillaume SCHIER ; fusions acquisitions 3ieme édition .
• Article 234 de la loi 17-95 relative à la société anonyme" tout  actionnaire  peut  obtenir,  sur  simple  demande  et  sans  frais,  copie totale  ou  partielle  des  documents  (...)  de  chacune  des  sociétés  participant  à  l'opération  de fusion »
• https://www.zonebourse.com/formation/lexique/squeeze-out-430/
• Saida GUENBOUR Le sort des actionnaires minoritaires dans les opérations de fusion : la revue de droit civil, économique et comparé VOL 2 N°1 2021
• Adrian KALAANI La fusion des sociétés commerciales en droit interne et international ,LGDJ,coll « bibliothèque de droit de l’entreprise » 2017
• Vanham&Vanham séminaire Du 23 octobre 2019 sur : La nouvelle gouvernance des sociétés. Etat des lieux après l’adoption du CSA et du code de gouvernance d’entreprise 2020
• https://revues.imist.ma/index.php/RDCEC/article/view/24789/13577
• Philippe Le CANNU et Brunon DONDERO, droit des sociétés, Montchrestien, 6ième éd. 2015 N°1609
• Article 227 de la loi 17-95 relative à la société anonyme « est arrêté par le conseil d’administration ou le directoire, le ou les gérants de chacune des sociétés participant à l’opération projetée »
• Article 234 de la La loi 17-95 relative aux sociétés anonymes Surtout le projet de fusion, le rapport du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, les états de synthèse et l’état comptable
• Ulrich MOUNDOUNGA MAPANGOU: La protection des associés minoritaires : étude comparée de droit français et droit OHADA Thèse soutenue le 15 Mai 2023
• Michel BODE le groupe international de sociétés, le système de conflit de lois en droit comparé français et allemand PUE,2010.
• Article 223 de la loi 17-95 relative à la société anonyme
• Article 157 de la loi 17-95 relative à la société anonyme
• Arrêt de la Cour d’Appel de Commerce de Casablanca n° 04/2000 du 04/01/2000 Dossier n°2535/99/4
• Article L 236-2 du Code de commerce
• Jean-François LE PETIT, «La protection des actionnaires minoritaires dans les opérations de fusion et de garantie de cours», Paris, septembre, 1996
• Article 18 de la loi 26-03 relative aux offres publiques sur le marché boursier
• Mohamed El MERNISSI , (2019) , traité marocain de droit des sociétés, Paris, Lexis Nexis
• Philippe RAIMBOURG et Michel BOIZARD, ingénierie financière, fiscale et juridique
• Article 21 de la loi 26-03 relative aux offres publiques sur le marché boursier

[1] Véronique LEGOUET : L’incidence des fusions de banques sur les garanties, Banque & Droit n° 71-mai-juin 2000 p.19

On a pu ainsi voir, au cours de la dernière décennie, le phénomène de concentration qui a caractérisé le secteur bancaire européen, et en particulier celui français. On peut notamment citer la fusion entre la Compagnie financière de CIC et la Banque de l’Union européenne en 1990, ou encore celle intervenue entre la BFCE et le Crédit national qui a donné naissance à Natexis en 1995. De même qu’on peut citer la fusion entre la Compagnie bancaire, la Compagnie financière de Paribas et la banque Paribas en 1998. On ne peut, non plus, manquer de citer la très récente fusion entre le Crédit lyonnais et le Crédit agricole.

[2] Jean-Marc MOULIN : la fusion à l’épreuve de la liberté contractuelle in. Mélanges Le CANNU (p) Dalloz.2014 p. 742

[3]Vincent CHAMPAUD : le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey,1962, n°193 p :56« de toutes les techniques juridiques que la pratique a mises au service de la concentration, la fusion est sans aucun doute, celle qui semble la mieux adaptée à cet usage.

[4] Jean LAGARRIGUE : droit comptable des fusions, Litec 1986 p.36 « la réalisation de cette alliance indissociable entraine une mutation des entités qui y sont parties, à un tel niveau de perfection qu’il n’est plus possible de distinguer, à travers leur résultante, ce qui provient des unes ou des autres à l’instar de ce qui se produit dans la réaction chimique de deux corps distincts dont les atomes s’agrègent les uns aux autres pour donner naissance à un corps nouveau constitué des éléments de base de ceux dont il est issu »

[5] Dahir N°1-19-78du 20 chaabane1440  (26 avril 2019) portant promulgation de la loi N°20-19 modifiant et complétant la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes.

[6] Pierre BEZARD et Pierre CHAPUT (1982) p.481: « la COB et la protection des actionnaires minoritaires des groupes de sociétés » Revue des sociétés.

[7] Alain BONNASSE et Laurent GAILLARD: un bilan mitigé des fusions entre sociétés françaises et sociétés étrangères-persistance d’obstacles et voies alternatives in. Mélanges BISSARA (Ph) ANSA 2023 p :41

[8] François BLANQUET: les fusions transfrontalières et la mobilité des sociétés, Rev. Soc 2000 note 5 p :117.

[9] Directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132

[10] CJUE 25 OCTOBRE 2017 POLBUD AFF C-106/16

[11]https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=Y0040-8037&ctxt=0_YSR0MD1mdXNpb27Cp3gkc2Y9c2ltcGxlLXNlYXJjaA%3D%3D&ctxtl=0_cyRwYWdlTnVtPTHCp3MkdHJpZGF0ZT1GYWxzZcKncyRzb3J0PSNkZWZhdWx0X0Rlc2PCp3Mkc2xOYlBhZz0yMMKncyRpc2Fibz1UcnVlwqdzJHBhZ2luZz1UcnVlwqdzJG9uZ2xldD3Cp3MkZnJlZXNjb3BlPUZhbHNlwqdzJHdvSVM9RmFsc2XCp3Mkd29TUENIPUZhbHNlwqdzJGZsb3dNb2RlPUZhbHNlwqdzJGJxPcKncyRzZWFyY2hMYWJlbD3Cp3Mkc2VhcmNoQ2xhc3M9&scrll=Y0040-7434

[12] Dahir n° 1-97-49 du 5 chaoual 1417 (13 février 1997) portant promulgation de la loi n° 5-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation.

[13] François-Xavier LUCAS, les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? RDBF 2002 p : 216.

[14] Mounir. ARBAOUI : la transmission universelle de patrimoine lors de la fusion des sociétés commerciales : revue juridique trimestrielle spécialisée N14 2018 p : 24-37.

[15] Olivier MEIR, Guillaume SCHIER ; fusions acquisitions 3ieme édition p : 102

[16] « tout actionnaire  peut  obtenir,  sur  simple  demande  et  sans  frais,  copie totale  ou  partielle  des  documents  (...)  de  chacune  des  sociétés  participant  à  l'opération  de fusion"

[17] https://www.zonebourse.com/formation/lexique/squeeze-out-430/

[18]  Saida GUENBOUR, Le sort des actionnaires minoritaires dans les opérations de fusion, la revue de droit civil, économique et comparé VOL 2 N°1 2021.

[19]  Adrian KALAANI, La Fusion des sociétés commerciales en droit interne et international LGDJ coll , "bibliothèque de droit des entreprises"2017 p : 85

[20] Vanham&Vanham séminaire Du 23 octobre 2019 sur : La nouvelle gouvernance des sociétés. Etat des lieux après l’adoption du CSA et du code de gouvernance d’entreprise 2020.

[21] https://revues.imist.ma/index.php/RDCEC/article/view/24789/13577

[22] Philippe Le CANNU et Brunon DONDERO, droit des sociétés, Montchrestien, 6^e éd. 2015 N°1609.

[23] Article 227 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes "est arrêté par le conseil d’administration ou le directoire, le ou les gérants de chacune des sociétés participant à l’opération projetée".

[24] Surtout le projet de fusion, le rapport du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, les états de synthèse et l’état comptable.

[25] Ulrich MOUNDOUNGA MAPANGOU: La protection des associés minoritaires : étude comparée de droit français et droit OHADA Thèse soutenue le 15 Mai 2023.

[26] Michel BODE : le groupe international de sociétés, le système de conflit de lois en droit comparé français et allemand PUE,2010 p : 328.

[27] Article 223 de la loi 17-95 relative à la société anonyme

[28] Article 157 de la loi 17-95 relative à la société anonyme

[29] Arrêt de la Cour d’Appel de Commerce de Casablanca n° 04/2000 du 04/01/2000 Dossier n°2535/99/4.En l’espèce, la société BNDE devenue actionnaire majoritaire de la BMAO, depuis 1993,   à   hauteur   de    82%   alors   que   le   reste   est   détenue   par    des   petits   porteurs. Avant de  procéder  à  la  fusion  entre les  deux banques, la BNDE a procédé à l’augmentation du capital de la BMAO de 300 MDH par l’émission de 3 millions d’actions d’une valeur de 100 Dh chacune. La société Price Waterhouse Coopers chargée de vérifier la valeur relative attribuée aux actions des  sociétés  participant  à  la  fusion,  a estimé que le rapport d'échange est  équitable. Ce rapport d’échange, préparé   par   les   commissaires aux comptes   des   deux   banques (Price Waterhouse conseil SARL), a fixé la valeur de l’action BNDE à 450 DH alors que celle de la BMAO a été fixée à 45 Dh. S’estimant lésés, des actionnaires minoritaires possédant 11,72 % des actions de la BMAO ont dénoncé l’opération, en sollicitant devant le Président du Tribunal de Commerce de Casablanca, le report de l’assemblée générale extraordinaire qui doit statuer sur le projet de fusion. Le Président du Tribunal de Commerce, en tant que juge des référés, a rendu une Ordonnance, ordonnant  le  report  de  l’assemblée  générale  extraordinaire et ce, jusqu’à  la réalisation de toutes les mesures stipulées par la loi relative aux sociétés anonymes .Il s'agit donc pour la cour d’appel de commerce de savoir si le président du tribunal de commerce est en droit de s’ingérer  dans  la  vie  des  sociétés  commerciales  pour  sauvegarder les droits  des actionnaires minoritaires face à une  opération  de  fusion entre deux  sociétés  et  par  conséquent ordonner le report de l’assemblée générale extraordinaire qui doit statuer sur le rapport de fusion jusqu’à l’accomplissement de toutes les mesures préalables.

[30] Article L 236-2 du Code de commerce

[31] Jean-François LE PETIT, "La protection des  actionnaires minoritaires dans les opérations de fusion et de garantie de cours", Paris, septembre, 1996 la Commission des opérations de bourse recommandait en l’espèce de fournir à ces derniers, préalablement à l’assemblée générale extraordinaire, une situation provisoire de l’exercice en cours

[32] Article 18 de la loi 26-03 relative aux offres publiques sur les marchés boursier.

[33] Mohamed EL MERNISSI, Traité marocain de droit des sociétés, Paris, Lexis Nexis,(2019) p : 1084

[34] L’AMF apprécie les conséquences de l’opération prévue au regard des droits et des intérêts des détenteurs de titres de capital ou des détenteurs de droits de vote de la société et décide s’il y a lieu à la mise en œuvre d’une offre publique de retrait, Philippe RAIMBOURG et Michel BOIZARD

[35] Article 21 de la loi 26-03 relative aux offres publiques sur le marché boursier.