Les failles d’un jugement où le parti pris idéologique manipule l’argumentation juridique

Si cette décision, contestable en droit, devait faire jurisprudence, elle serait dangereuse.

Les faits pertinents de ce contentieux sont brièvement rappelés.

Un navire (MV. NM CHERRY BLOSSOM) transportant une cargaison de phosphate en provenance de Phosboucraa au Sahara à destination d’un client de l’OCP en Nouvelle-Zélande a été frappé, le 1^ER mai 2017, d’une mesure provisoire d’immobilisation à Port Elizabeth sur ordre d’un juge unique sud-africain à la demande du «Front Polisario» (FP) sans notification préalable à l’OCP et en son absence.

Le 18 mai 2017, une audience publique orale avec débat contradictoire, s’était  tenue, devant un panel de trois (3) juges appelés à statuer sur la validité de la mesure provisoire d’immobilisation du navire  (Rule nisi en anglais dans le texte du jugement), et sur son maintien en vigueur jusqu’à ce qu’il soit statué, au fond,  par la justice sud-africaine sur la propriété de la cargaison de phosphate transportée (Vindicatory action en anglais dans le texte du jugement).

Le FP a prétendu que le statut international du Sahara tel qu’il résulte de l’article 73 de la Charte des Nations Unies sur les territoires non-autonomes, de l’avis consultatif de la Cour internationale de justice du 16 octobre 1975,  et de l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 21 décembre 2016 sur les accords agricoles Maroc-UE, impliquerait que les ressources naturelles du Sahara, entendu le phosphate, seraient la propriété de la population du Sahara et non pas de l’OCP.

L’exploitation et la commercialisation du phosphate par l’OCP seraient contraires au droit international car il manquerait à ces opérations le consentement de la population du Sahara qui ne bénéficierait pas de leurs retombées économiques.

Le FP vise, in fine, à introduire contre l’OCP une action judiciaire en justification de la propriété de la cargaisonde phosphate transportée par le navire, pour rendre l’exercice de cette action en détermination de la propriété possible, le navire et sa cargaison devraient demeurer à la disposition de la justice par application de l’ordre d’interdiction provisoire (Interim interdict en anglais dans le texte du jugement).

En défense, l’OCP a affirmé devant les juges qu’il justifie du droit d’exploiter et de commercialiser le phosphate de Boucraa en vertu de la loi marocaine qui s’applique au territoire du Sahara, le droit de propriété du phosphate et son corollaire  celui de le vendre découlent de la loi marocaine qui est la loi du territoire du Sahara. L’exploitation et la commercialisation du phosphate sont aussi conformes au droit international applicable.    

L’OCP a soulevé, de surcroît, pour sa défense deux autres arguments l’un issu du droit commun anglo-saxon, l’autre du droit international.

Selon la doctrine dite l’acte d’Etat (Acte of statedoctrine en anglais dans le texte du jugement), la revendication dirigée par le FP contre l’OCP n’est pas susceptible d’un traitement judicaire devant une juridiction locale (Not justiciable en anglais dans le texte du jugement), et selon le droit international, la juridiction locale saisie de ce différend ne peut pas le juger pour cette raison que les lois d’un autre Etat souverain, le Maroc en l’occurrence, sont impliquées.   

On savait que le gouvernement de l’Afrique du Sud est un fervent partisan de la cause du FP, mais nous ne savions pas que les juges en charge de ce contentieux allaient rendre un jugement  qui n’est autre que la continuation sur le plan judiciaire de la politique étrangère de ce gouvernement transformant ainsi un forum judiciaire régi par des principes juridiques en instance de délibération politique.

Ce jugement  interdit à l’OCP de reprendre la cargaison de phosphate actuellement à bord du navire qui devra rester immobilisé dans l’attente de la détermination finale par la juridiction du fond sur l’action en justification de la propriété de la cargaison que le FP est désormais laissé libre d’introduire contre l’OCP sauf pour ce dernier à offrir une garantie financière acceptable par le FP.

Il est important de s’arrêter sur le raisonnement suivi par les juges dans leur décision pour dévoiler les failles dont elle est irrémédiablement entachée.

La première faille consiste dans l’usage par ces juges du standard juridique de preuve dite de premier examen ou à première vue (On prima facie basisdans le texte du jugement en anglais), pour affirmer présomptueusement que «le FP a démontré au premier examen que la population du Sahara est dotée d’un droit de propriété sur la cargaison de phosphate que l’OCP exploite sans consultation avec la population du Sahara, sans son consentement, et sans que son bénéficie lui revient».

Le standard de preuve basé sur le premier coup d’œil et avant d’avoir recours à la recherche de preuve s’applique aux faits et au droit parfaitement établis et qui ne souffrent aucune contestation. 

C’est le cas de l’évidence qui se passe de toute démonstration. Or, rien n’est moins évident en droit que d’affirmer que le FP peut avoir un droit de propriété sur le phosphate du Sahara et de soutenir que l’exploitation et la commercialisation du phosphate par l’OCP contrevient au droit international.

Une telle affirmation ne peut résulter d’un examen de premier abord, elle nécessite impérativement une analyse approfondie des preuves que les juges se sont dispensés d’exiger du FP.

La seconde faille de la décision résulte de ce que les juges, partant d’un rappel qu’ils introduisent sciemment dans le jugement, selon lequel le gouvernement de l’Afrique du Sud reconnaît l’Etat proclamé par le FP, ont endossé les revendications politiques du FP sur le Sahara, ses ressources naturelles, comme si ces revendications traduisaient un consensus de la communauté internationale ou comme si le droit international les accréditait sans conteste ce qui est parfaitement inexact.

A cet égard, la référence faite par la décision à l’avis juridique du conseiller juridique des Nations Unies daté du 12/2/2002 traduit une espèce de militantisme judiciaire des juges qui tentent de faire passer dans le droit positif un simple avis d’un haut fonctionnaire des Nations Unies qui n’a jamais été formellement entériné par cette organisation.

La troisième faille de la décision concerne le traitement par les juges des deux arguments en défense de l’OCP. 

Le premier argument précise que l’immunité de l’Etat, le Maroc en l’espèce, fait obstacle à la judiciarisation du litige que le FP a noué devant la juridiction locale saisie. Le second argument, tiré de la doctrine de l’acte d’Etat qui, s’il était admis, devait conduire la juridiction locale à ne pas connaître de ce litige même s’elle en avait la compétence juridictionnelle par application de sa loi nationale.  

Alors même que l’immunité de l’Etat et de ses propriétés devant les juridictions d’un autre Etat est un principe solide de droit international reconnu et appliqué en raison de l’égalité des souverainetés,  l’invocation par l’OCP de l’immunité de l’Etat du Maroc a été, à tort, écartée par les juges suivant un raisonnement simplifié à l’excès et purement formaliste.

Les juges ont en effet considéré que seul l’OCP, en sa qualité de défendeur, assume la responsabilité juridique de l’exploitation et de la commercialisation du phosphate et que l’Etat marocain qui n’est pas formellement partie au procès ne serait pas affecté par son résultat ce qui a pour effet d’exclure l’exception de l’immunité de l’Etat.

Ce raisonnement est purement formel, procédurier et vain.

L’OCP ne fait pas écran avec l’Etat marocain qui est indirectement affecté par le litige et concerné en premier chef par son issue. 

Si la propriété de la cargaison pouvait être contestée devant la juridiction d’un autre Etat, cela vaudra nécessairement dire la remise en cause par cette juridiction du titre juridique conféré par l’Etat marocain à l’OCP pour exploiter et commercialiser le phosphate de Boucraa. 

Si ce titre juridique est contesté, c’est l’Etat marocain lui-même qui est met en cause or, l’Etat et ses propriétés bénéficient par application du droit international coutumier et conventionnel de l’immunité de juridiction devant les juridictions étrangères.

La quatrième faille de la décision porte sur le rejet par les juges du moyen tiré de la doctrine dite d’acte d’Etat lequel fait obstacle à ce que l’action du FP fasse l’objet d’un traitement judiciaire par une juridiction locale.

Au lieu d’examiner ce moyen développé par les avocats de l’OCP, les juges ont préféré, sans convaincre, faire reporter l’examen de ce moyen par la juridiction qui sera saisie au fond de l’action en justification de la propriété, en termes pratiques, celle qui jugera qui de l’OCP ou du FP est propriétaire de la cargaison. Le renvoi de l’examen de ce moyen de défense à la juridiction du fond a permis aux juges de contourner l’objection fondée de l’OCP.

Les quatre failles que nous avons relevées dans le jugement instillent un doute sérieux sur sa rectitude juridique, sa logique et son raisonnement sont pré-conditionnés par un apriori idéologique et ne répondent ni à l’objectivité du droit, ni à l’exigence de sa cohérence, ni à la finalité de tout règlement judiciaire qui est de transcender les contingences politiques.

Certes, ce n’est pas encore un jugement sur le fond, il ne tranche pas le litige qui oppose le FP à l’OCP mais ce jugement a balisé le chemin dans un sens qui est, disons-le clairement, défavorable.

L’expérience des prétoires prouve que lorsqu’un droit ou un statut a été reconnu, de prima facie, par les juges à une partie, ce qui est le cas ici, cela crée en faveur de cette partie une présomption que l’issue finale du procès sur le fond lui serait aussi favorable.

L’OCP se trouve de ce fait placé face à un défi juridique de taille, il devra démontrer, à la satisfaction de la justice sud-africaine, la validité du titre juridique qu’il détient de l’Etat marocain pour l’exploitation et la commercialisation du phosphate de Boucraa, c’est la seule voie qui s’offre à l’OCP pour récupérer la propriété de la cargaison du navire (MV. NM CHERRY BLOSSOM) qu’il est présentement empêché de livrer à son client.

Sur un plan plus général, il ne faudrait pas sous-estimer le danger que constitue la répétition des jugements des juridictions internationales ou nationales qui isolent le Sahara ou ses ressources naturelles de l’emprise de l’ordre juridique de l’Etat marocain qui a vocation à s’y appliquer pleinement.

Une brèche a été ouverte par la justice européenne qui a jugé, à tort, que les accords agricoles entre le Maroc-UE ne s’appliqueraient pas au Sahara. Comment ne pas voir dans la décision de la justice sud-africaine une tentative de maintenir grande ouverte cette brèche?