Droit de la famille : l’enfant doit être au cœur de la future réforme

Eu égard à mon humble expérience en tant que praticienne du droit, j'estime fortement que tout amendement du code de la famille doit avoir pour objectif la protection de l'enfant en priorité à travers la revue des articles qui régissent la fixation de la pension alimentaire des enfants après le divorce, la garde de l'enfant et le droit de visite. Un autre point doit être clarifié car il suscite beaucoup de débat, il s’agit du don de consolation.

La pension alimentaire ne répond à aucun critère objectif

S'agissant de la pension alimentaire, il convient d'abord de définir la pension alimentaire et de comprendre ce qu'elle englobe.

L’article 189 du code de la famille dispose que l’obligation d’entretien comprend l'alimentation, l'habillement, les soins médicaux, l'instruction des enfants et tout ce qui est habituellement considéré comme indispensable, étant précisé que les frais de logement de l'enfant soumis à la garde sont distincts de la pension alimentaire, de la rémunération due au titre de la garde et des autres frais.

Il serait judicieux de préciser expressément que l’obligation d’entretien incombe aux deux parents dépendamment de leurs revenus.

Donc la pension alimentaire de l'enfant couvre la nourriture, l'habillement, le transport, les frais scolaires et les loisirs ;

Il est à préciser que l’obligation d’entretien en l’occurrence le paiement de la pension alimentaire peut incomber soit au père ou la mère.

A cet égard, il convient de noter une contradiction entre la rédaction de l’article 168 et l’article 189 car si l’article 168 met à la charge du père l’obligation d’assurer un logement à son enfant, l’article 189 ne fait pas de distinctions entre le père et la mère en faisant référence à la personne astreinte à la pension alimentaire.

Il serait judicieux de clarifier ces dispositions en précisant expressément que l’obligation d’entretien incombe aux deux parents dépendamment de leurs revenus.

A la suite d'un divorce, le conjoint qui n’a pas la garde des enfants est tout de même dans l’obligation de répondre à un devoir d’entretien. Ainsi, la pension alimentaire permet de contribuer à l’éducation et au développement des enfants.

Actuellement, la fixation du montant de la pension alimentaire ne répond à aucun critère objectif et cela relève du pouvoir discrétionnaire du Tribunal qui la fixe en fonction du revenu des parents.

Depuis l'entrée en vigueur du code de la famille, le Tribunal prend en considération le travail de la femme dans la fixation de la pension alimentaire, mais les décisions restent timides sur ce point et on maintient la configuration classique ou ça sera le père qui sera sollicité pour le paiement de la pension alimentaire.

Cependant, Il y a lieu de mettre en relief des décisions judiciaires courageuses qui ont imposé aux parents de contribuer au paiement à part égales des frais de scolarité et des frais médicaux exceptionnels. A titre d’illustration, dans un jugement de 2017 confirmé par la Cour d’appel de Casablanca en 2020, lequel a condamné la mère au paiement de 50 % des frais de scolarité et des frais médicaux exceptionnels en raison de la situation financière du père notamment ses charges et de la situation aisée de la mère.

L'absence de critères objectifs tel qu'un barème pour la fixation de la pension alimentaire pose un réel souci d'égalité devant la loi.

En effet, lorsque le père est, totalement ou partiellement, incapable de subvenir à l'entretien de ses enfants et que la mère est aisée, celle-ci doit assumer la pension alimentaire au prorata du montant que le père est dans l'incapacité d'assurer.

C'est une application judicieuse et pertinente de l'esprit du code de la famille dans le sens où on met la responsabilité financière de l'enfant à la charge des deux parents. Mais il serait souhaitable aussi que ce partage de responsabilité s'applique aussi à la représentation légale de l'enfant.

Toutefois, l'absence de critères objectifs tel qu'un barème pour la fixation de la pension alimentaire pose un réel souci d'égalité devant la loi.

L'équité dicte la mise en place d'un barème

En effet, puisqu'il s'agit d'un pouvoir d’appréciation discrétionnaire du Tribunal, les justiciables restent dans l'imprécision et l’imprévision quant au montant de la pension qui va varier en fonction des villes et parfois en fonction des formations collégiales au niveau d'un même Tribunal et ce pour un même niveau de revenu.

En cas de désaccord des parents, l'équité dicte la mise en place d'un barème avec un pourcentage du revenu du parent à verser à l’autre parent qui a la garde, lequel barème peut être dégressif en fonction du nombre d'enfant, et peut varier aussi si les parents sont dans une configuration de garde partagée qui justifiera le cas échéant la baisse de la pension. Bien entendu, il faut réfléchir sur un montant minimum et un montant maximum de la pension.

A titre d'illustration, on peut citer la réglementation française qui pose le barème suivant dans le cadre d’un droit de visite et d’un hébergement classique (la moitié des vacances scolaires) :

• Un enfant : 13,5%
• Deux enfants : 11,5%
• Trois enfants : 10%
• Quatre enfants : 8,8%
• Cinq enfants : 8%
• Six enfants : 7,2%.

Toutefois, il est certain que l'application de ce mécanisme peut être entravé au Maroc car les réalités ne sont pas pareilles, et justement le côté social est à prendre en considération lors de la fabrication des lois.

L'obstacle, que la pratique du contentieux de la pension au Maroc a démontré, est que les parents n'ont pas toujours des revenus formels et déclarés. Donc le Tribunal aura du mal à fixer une pension sur la base d'un barème, c'est pourquoi il faut fixer un barème avec un minimum au cas où le parent astreint à la pension alimentaire ne produit pas de justificatif de revenu.

Ce minimum peut-être le double des allocations familiales étant précisé qu'il faut prévoir un texte légal accordant le bénéfice des allocations familiales au parent qui a la garde de l'enfant.

Aussi, il serait opportun de permettre au père de payer directement des frais liés à la pension comme les frais de scolarité et les loisirs et de revoir la pension à la baisse en conséquence.

Il est important que les enfants gardent le même niveau de vie qu'avant le divorce. La pratique a démontré que les tribunaux accordaient des pensions alimentaires qui ne couvraient pas les frais de scolarité de l'école que fréquentait l'enfant avant le divorce, ce qui est complètement aberrant.

Comment organiser la garde de l'enfant post divorce ?

Un autre corollaire de la pension alimentaire est l'organisation de la garde de l'enfant post divorce. Le schéma classique adopté aujourd'hui est que la garde revient à la mère après le divorce, et que le père a un droit de visite.

Les tribunaux se sont surpassés dans l'application des dispositions applicables au droit de visite, et on a vu que depuis l'entrée en vigueur du code de la famille, le père a bénéficié de plus de temps notamment le partage des vacances scolaires ainsi que les fêtes religieuses. Cela revient exclusivement au mérite des tribunaux et constitue un ijtihad salutaire de leur part.

Il faut offrir la possibilité aux parents qui le peuvent et le souhaitent, la possibilité d'une garde alternée. 

Il serait louable qu'un amendement soit apporté sur la vision de la garde sur la base du travail remarquable des tribunaux sociaux sur ce point précis. Il faut l'appréhender comme un droit de l'enfant à voir/vivre avec ses deux parents et ne pas limiter ce contact à un jour par semaine.

Il faut offrir la possibilité aux parents qui peuvent et le souhaitent, la possibilité d'une garde alternée.  C'est un mécanisme qui actuellement est pratiqué par plusieurs parents et qui peuvent en dire long sur l'épanouissement de l'enfant.

Mais il faut aussi poser des gardes-fous notamment pour le cas du père/de la mère qui ne peuvent assurer cette garde alternée. Il ne faut pas que cette option soit utilisé comme un moyen pour faire baisser la pension alimentaire et que l'enfant soit placé chez les grands parents ou un autre membre de la famille,... L'objectif étant de permettre à l'enfant de passer un temps équilibré et égales avec les deux parents qui le peuvent et surtout qui le veulent.

La déchéance de la garde de la mère en cas de mariage est à amender

Un autre point culminant à amender dans le code de la famille, est celui de la déchéance de la garde de la mère en cas de mariage. Il faut placer l'intérêt de l'enfant au-dessus de tout.

Il serait convenable de revoir cette disposition et de rester sur les textes régissant la garde de l'enfant indépendamment du mariage de l'un des parents. Bien entendu, la procédure de déchéance de la garde doit rester ouverte pour les raisons évidentes liés à l'intérêt de l'enfant.

Le don de consolation, une disposition à revoir

S'agissant du divorce pour discorde, les indemnités accordées à la femme lorsque le mari a l'initiative du divorce sont très controversés, et notamment le don de consolation. Ce don de consolation peut être défini comme une somme d’argent versée par le mari à la femme lorsqu'il veut divorcer et qu'il ne justifie pas d'un motif légitime.

Il s'agit en fait d'une prestation compensatoire qui vise à effacer la différence de niveau de vie ou l’appauvrissement marqué par le divorce. Le paiement du don de consolation est souvent très mal perçu et suscite beaucoup de questions et contestations chez les époux ayant le souhait de divorcer.

La jurisprudence marocaine a dégagé une règle qui a permis de soustraire ce don de consolation aux femmes demandeuses de divorce

Il est évalué en fonction de la situation des époux. Il est mis en place selon la disparité des niveaux de vie des deux conjoints.

Plusieurs critères sont pris en compte pour déterminer le montant dû don de consolation: le nombre d’années de mariage ; l’âge des deux conjoints ; les enfants à charge ; le patrimoine des époux ; l’état de santé des époux; la différence de revenu ; le choix de carrière et sacrifices professionnels pour le bien du ménage ;

En dépit des critiques qu'on oppose au don de consolation, là encore force est de constater un travail jurisprudentiel remarquable des tribunaux marocains dans l'application de cet article.

En effet, la jurisprudence marocaine a dégagé une règle qui a permis de soustraire ce don de consolation aux femmes demandeuses de divorce. Ce qui a créé une sorte d'équilibre dans l'application de ce texte.

Ce don de consolation répond à une problématique désastreuse celle de la situation de la femme non active sans revenu qui se retrouve après quelques années de mariage sans domicile ni revenu.

Il est clair qu'il faut revoir cette disposition en y intégrant le travail jurisprudentiel avec une réserve concernant la femme qui prend l'initiative de divorcer suite au fait ou la faute de l'homme soit un remariage ou un adultère ou violence.

Bien entendu, le droit à l'homme d'obtenir une indemnisation en cas de faute de la femme doit toujours rester ouvert.

Il est indéniable que les propos ci-dessus ne couvrent pas tous les points à amender, mais ils constituent un avis motivé par une expérience pratique quant à certaines dispositions légales du code de la famille.

Le discours du Trône ouvre la voie à une révision de la Moudawana et à une mise à jour des autres textes