L’indépendance des administrateurs : symbole de vertu ou gage de performance ?

« Je ne connais pas d’administrateur indépendant. Donnez-moi 6 mois avec un administrateur indépendant et j’en fais mon copain. Aux USA ils ont des administrateurs indépendants mais ils ne sont pas courageux. Or ce qui compte pour un bon administrateur, c’est la disponibilité, la compétence et le courage de s’opposer au management ».

En une phrase, Claude Bebear, emblématique fondateur d’Axa, réduit en miettes le mythe vertueux des administrateurs indépendants et met en lumière toute la complexité et les controverses liées aux critères d’efficience d’un «bon» Conseil d’Administration d’une part et des qualifications requises des membres qui le structurent d’autre part.

Longtemps, la composition des Conseils, le choix qui préside à la cooptation de leurs membres, comme la teneur de leurs débats ou les secrets de leurs modes de délibération, sont demeurés un sujet tabou réservé aux arcanes feutrés du pouvoir dont rien ne filtrait. Plus encore, il était largement admis que les Conseils étaient légitimement constitués d’un Président entouré de proches, qu’il aurait lui même choisis ou proposés.

Les Conseils n’étaient appréciés que dans leur collégialité, y compris par le droit commercial, sans que des caractéristiques particulières ne viennent marquer l’individualité ou le statut de leurs membres.

L’émergence depuis une vingtaine d’années de règles incitatives, voire  impératives, imposant la nomination d’administrateurs externes répondant à des critères déterminés d’indépendance, a permis d’ouvrir le débat sur le rôle et les fonctions des Conseils rapportés à leur structure.

Perception sur ce que doit être un administrateur indépendant

A ce titre, deux opinions se sont frontalement opposé : l’une soutenait que le rôle des administrateurs est «d’apporter des contacts, des ressources et des compétences pour contribuer au fonctionnement des entreprises», et qu’ils devaient de ce fait être choisis dans le cercle restreint de ces entreprises et de leur champs économique. Tandis que l’autre affirmait que leur fonction est d’assurer avant toute chose la surveillance de la direction, ce qui supposait une distance conséquente de l’entreprise et de son activité.

En plaçant l’administrateur indépendant au coeur des nouveaux dispositifs de gouvernance des entreprises, les pouvoirs publics de la majorité des pays ont participé activement à trancher entre ces deux positions en favorisant la seconde.

Néanmoins, la déclaration de M. Bebear montre bien que le monde des affaires continue à placer dos à dos ces deux visions, en les figeant dans un antagonisme qui plonge l’administrateur indépendant dans un profond «dilemme  : celui de la compétence et du conflit d’intérêts».

le Droit s’est heurté à bien des écueils et suscité de nombreux débats portant non seulement sur la définition elle-même de l’indépendance, mais aussi sur sa portée économique réelle et son efficience

On attend de lui qu’il soit suffisamment détaché pour correspondre aux critères d’indépendance mais en même temps on doute qu’il soit suffisamment proche de l’entreprise pour la comprendre et la connaître et donc la contrôler.

Cette problématique relative à la gestion du degré d'indépendance et d’interdépendance des mandataires sociaux, aurait pu demeurer cantonnée au domaine de l’éthique et de la morale des affaires, et soumise uniquement à l’appréciation des parties prenantes de l’entreprise, et en premier lieu de ses actionnaires.

Mais sous le coup des scandales financiers qui ont secoué le monde ces dernières décennies et déstabilisé bien des systèmes économiques, les organismes internationaux comme les investisseurs institutionnels ont fortement promu l’intégration du concept d’administrateur indépendant dans la sphère normative jusqu’à en faire un élément clef du dispositif légal des sociétés anonymes cotées.

En s’invitant dans un sujet lié aux comportements humains et en prétendant encadrer des conduites et des éléments subjectifs des décisions des dirigeants, le Droit s’est heurté à bien des écueils et suscité de nombreux débats portant non seulement sur la définition elle-même de l’indépendance, mais aussi sur sa portée économique réelle et son efficience quant à la performance globale des entreprises.

Ces difficultés justifient que dans de nombreux pays, l’obligation de nommer un administrateur indépendant est demeurée cantonnée à des règles incitatives dans des codes de bonne conduite renforcées par la règle du ‘comply or explain’ qui expose chaque entreprise au contrôle de ses pairs et du marché.

Mais certains Etats ont considéré que cette auto-discipline des acteurs économiques avait montré ses limites, menant leurs Gouvernements à franchir le pas de légiférer dans ce domaine. Le Maroc en fait partie.

Sous l’impulsion du groupe de travail MENA OCDE, le Royaume a fait le choix d’opérer par un mixe entre recommandations par des Codes et des dispositions législatives contraignantes s’appliquant à une catégorie particulière d’entreprises.

Trois ans après l’introduction de l’administrateur indépendant dans la loi 20-19 relative à la société anonyme, le projet de Code de Bonne Gouvernance 2022, en cours de validation, vient replacer les SA marocaines dans un nouvel environnement éthique que le format de cette tribune ne permet pas de restituer dans son exhaustivité.

Nous nous attacherons à rappeler les principaux éléments de définition de la vision nationale de l’indépendance des administrateurs afin de tenter d’en apprécier la portée. Ils seront principalement confrontés aux recommandations de l’Union Européenne en la matière de même qu’aux résultats des nombreuses études empiriques qui ont questionné l’efficience économique d’un tel dispositif.

Le cadre normatif de l’administrateur indépendant en droit marocain

Depuis le milieu des années 2000, le Maroc a mené un certain nombre de réformes visant à harmoniser son cadre national de gouvernement d’entreprises avec les Principes internationaux édictés notamment par l’OCDE.

Cette évolution a été supervisée par la Banque Mondiale et le FMI dans le cadre du programme des Rapports sur l’observation des normes et codes (ROSC), et accentuée par l’intégration de la place financière de Casablanca dans les classement international du «Global Financial Centers Index».

Ainsi, une Commission Nationale de Gouvernance d’Entreprises (CNGE) a été créée en 2007 par la Confédération Générale des Entreprises Marocaines (CGEM) et le Ministère des Affaires Economiques et Générales et a présidé à la rédaction d’un Code de Bonne gouvernance publié en 2008.

Le concept d’indépendance a tout d’abord émergé dans ce premier Code sous forme de qualificatif parmi d’autres désignant la conduite attendue de tous les administrateurs. Hors catégorisation, et sans qu’une définition ne soit posée, il était indiqué que ces mandataires doivent avoir «un regard objectif sur l’entreprise, contribuer à enrichir la réflexion et la prise de décision grâce en particulier à leur assiduité, à leur professionnalisme et à leur indépendance».

L’administrateur indépendant en tant que catégorie particulière, a fait son entrée dans le dispositif légal par la Loi 103-12 relative aux Établissements de crédit et organismes assimilés mais sans que le Législateur ne s’essaie à en poser une définition.

C’est Bank Al Maghrib qui a défini l’administrateur indépendant dans sa Directive 1/W/2014 du 30 Octobre 2014 relative à la gouvernance au sein des Établissements de crédit, puis dans la Circulaire 5/W/16 du 10 juin 2015 relative à la désignation d’administrateurs ou membres indépendants au sein de l’organe d’administration des Etablissements de crédit.

La Banque centrale a posé des éléments de définition conformes en partie à l’approche proposée par la Commission Européenne dans sa Recommandation de 2013 sur la «modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d’entreprise». L’indépendance est encadrée par des élément dits «structurels» : «l’administrateur indépendant est celui qui n’entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec l’établissement, son groupe en amont et en aval ou un membre de son organe de direction qui puisse compromettre ou altérer son objectivité dans le cadre de l’exercice de ses missions».

L’indépendance est cantonnée par ailleurs par des éléments dits «conjoncturels» correspondant à une liste de conditions et critères d’éligibilité qui viennent dresser sous forme d’exclusions le profil de ces administrateurs indépendants (ne pas être salarié ou membre de l’organe de direction, ne pas avoir exercé de mandat de commissaire aux comptes, ne pas avoir exercé un mandat de conseil durant les 3 dernières années etc..).

Il est intéressant de noter que la Directive de BAM de 2014 a repris à son compte une étonnante ambigüité qui avait été fortement reprochée au texte européen. Elle précise en effet que «l’organe d’administration ou Bank Al Maghrib le cas échéant peuvent décider qu’un administrateur, bien que remplissant les critères susvisés, ne doit pas être qualifié d’indépendant compte tenu de sa situation particulière ou de celle de l’Etablissement».

Cela signifie que même si toutes les conditions listées sont réunies, le CA peut considérer que l’administrateur n’est pas indépendant. Ce qui remet fortement en question le procédé normatif par l’énumération de critères, et signifie ainsi que le concept d’indépendance ne saurait être enfermé dans une liste descriptive de conduites ou situations échappant à toute exhaustivité.

Si l’option est de s’en remettre à la libre appréciation du Conseil d’Administration, était-il utile de circonscrire l’indépendance par un cadre qui annihile lui-même sa propre validité?

Doutes sur la «juridicité» de l’indépendance en tant que notion 

Dès lors, les hommes de loi ont légitimement émis des doutes sur la «juridicité» de l’indépendance en tant que notion, car «on peut se demander si une norme établissant elle-même qu’elle peut ne pas être respectée, peut être considérée comme une véritable norme ou si elle doit être plutôt considérée comme un simple indicateur»?

Bien que contestée, l’approche de BAM, a été reprise également par le Projet de Code de bonne gouvernance version 2022 (applicable aux sociétés faisant appel public à l’épargne) qui détaille d’un côté, une longue liste de 11 critères d’exclusion, mais de l’autre, stipule que «le CA  peut estimer qu’un candidat ou un administrateur, bien que remplissant les critères énoncés, ne doit pas être réputé indépendant compte tenu de sa situation particulière, eu égard à son actionnariat ou pour tout autre motif...». Mais plus encore, «le CA peut estimer qu’un candidat ou un administrateur, bien que ne remplissant pas les critères énoncés plus haut, peut être réputé indépendant compte tenu de sa situation particulière....!!!»

Le projet de Code ne donne pas d’indication sur cette situation particulière qui vaudrait indépendance en l’absence ou en contravention avec les 11 critères qu’il cite comme étant le gage de cette même indépendance, ouvrant ainsi la porte à des appréciations subjectives et interprétations qui réduisent à néant tout le caractère normatif du dispositif....

Si l’option est de s’en remettre à la libre appréciation du Conseil d’Administration, était-il utile de circonscrire l’indépendance par un cadre qui annihile lui-même sa propre validité?

Par ailleurs, il y a lieu de préciser que ce projet de Code 2022 ne propose aucune définition de l’indépendance contrairement aux Codes édifiés dans d’autres pays.  Il se contente de renvoyer à «la définition posée par la loi sur les sociétés anonymes », sauf que cette dernière ne pose aucune définition...

En effet, le Législateur dans l’avant dernière réforme  de la Société Anonyme du 26 Avril 2019 se contente de reprendre le principe de la liste d’exclusions et de l’énumération de critères «conjoncturels» mais sans poser de définition «structurelle» de l’indépendance et sans préciser si les conditions citées étaient cumulatives ou impératives.

La question demeure ainsi pour les conseils d’administration des sociétés faisant appel public à l’épargne sans être des Etablissements de crédit, de savoir s’ils peuvent à leur tour contester le caractère ‘indépendant d’un administrateur en ignorant les 11 critères légaux et en posant d’autres conditions tenant à la particularité de leur activité ou du profile du candidat. Ou si la Loi 20-19 a un caractère impératif leur imposant la conformité aux critères de l’article 41bis comme étant des conditions cumulatives et incontournables.

Quelles que soient les divergences portant sur l’interprétation du texte, nous constatons que la nouvelle loi a contribué à augmenter fortement le nombre d’administrateurs indépendants au sein des sociétés cotés. Selon le baromètre IMA et Utopies 2020, «l’amélioration est significative par rapport à 2019 passant de 49% d’émetteurs ayant au moins un indépendant à 80% en une année.

La question en réalité est celle de l’efficacité du contrôle exercé par les administrateurs indépendants sur la direction des entreprises.

L’indépendance des administrateurs comme déterminant de la performance globale des entreprises

Peut-on dès lors considérer que le Législateur a d’ores et déjà rempli sa mission ? Sur un plan numérique, l’avancée est réelle. Mais au-delà de la théorie et des étiquettes, qu’en est-il d’un point de vue opérationnel de la finalité de ce dispositif : peut-on considérer que l’amélioration du degré d’indépendance des organes de contrôle entraîne de facto de meilleures performances des entreprises?

De nombreuses études empiriques ont été menées dans divers pays afin de tenter de déterminer s’il existe un lien direct entre la composition des Conseils d’Administration (la proportion d’administrateurs externes et d’indépendants) et la performance financière des sociétés. Cette question est en réalité celle de l’efficacité du contrôle exercé par les administrateurs indépendants sur la direction des entreprises.

Dans son important rapport dressé à l’occasion d’une enquête intitulée «Tour d’horizon des évolutions en matière de gouvernement d’entreprise dans les pays de l’OCDE» , cet organisme précise que «les opinions sont très divergentes (sur le sujet) et que les éléments économétriques dont on dispose sont contradictoires voire défavorables».

En effet, des études menées aux USA et au Royaume Uni dès 1996, ont indiqué n’avoir observé aucune influence prépondérante, voire une relation négative entre les deux.

Tandis qu’en 2002, Cavaco, Challe, Crifo et Reberioux qui ont étudié un échantillon de grandes entreprises françaises, affirmaient avoir décelé un lien négatif statistiquement significatif entre la proportion d’administrateurs indépendants et la performance mesurée selon des critères comptables.

Certaines études, anciennes, montrent par exception que le cours des actions réagit positivement à la nomination d’administrateurs indépendants, mais seulement dans des circonstances particulières : celle du remplacement du Directeur Général, comme celle de la gestion d’une OPA inamicale ou de la décision de rémunération du DG.

Une étude insolite et radicale menée par des Universitaires de Hongkong et publiée dans le Journal of Financial Economics de 2010, a même évalué l’impact sur le marché «de morts subites» d’administrateurs et porté sur le décès soudain de 229 administrateurs dont 108 indépendants sur une période de 12 ans. Elle a conclu que la perte d’un indépendant avait induit une réduction du cours de l’action de 0,85% en moyenne, ce qui porte à 35 millions de dollars de pertes pour une capitalisation de 4 milliards de dollars. Ces résultats significatifs sont cependant pondérés par d’autres éléments relatifs au poste occupé par l’administrateur indépendant décédé tel que la présidence du comité d’audit par exemple.

L’intérêt principal de ces travaux est d’avoir révélé la complexité de cette thématique de l’indépendance et de la nécessité de la nuancer en la rapportant à des éléments substantiels tels que par exemple :

- La question du nombre : alors qu’aux USA par exemple les administrateurs indépendants sont majoritaires dans les sociétés cotées, le législateur marocain a fixé un maximum au tiers du CA. Dans le rapport susvisé, l’OCDE pose la question numérique sous un angle inattendu : «la question peut être inversée : la présence d’un plus grand nombre d’administrateurs «dépendants» est elle nécessaire, afin de représenter des catégories spécifiques d’actionnaires, ou même des parties prenantes pour une meilleure représentation»? La tendance actuelle est ainsi à la diminution du pourcentage exigé d’administrateurs indépendants.

- La question de la durée du mandat : ’même si à l’origine certains sont «indépendants», peut on s’attendre à ce qu’ils le restent (sauf formellement) une fois qu’ils sont devenus membres de l’équipe ?». Cela justifie que certains Codes fixent à 10 ou 12 ans le délai au delà duquel un administrateur perd sa qualité d’indépendant. Une évaluation périodique du caractère d’indépendance permet en théorie de mettre fin au mandat avant son échéance. Aucune étude ne vient a contrario faire état des démissions d’administrateurs ayant considéré volontairement avoir perdu leur qualité d’indépendant....

- La rémunération: le milliardaire Warren Buffet se moque du concept d’indépendance en le rapportant aux juteux jetons de présence servis à ces administrateurs.  La loi 20-19 stipule qu’ils sont rémunérés dans les mêmes conditions et modalités appliqués aux administrateurs bien qu’ils ne puissent détenir aucune action. Par ailleurs, ils peuvent percevoir «une rémunération exceptionnelle pour les missions qui leur sont confiées à titre spécial et temporaire». La loi ne spécifie pas de contrôle de cette rémunération ou de ces missions comme elle n’indique pas leur mode d’évaluation, permettant ainsi la mise en place de conventions spécifiques dont le cadre aurait nécessité plus de précisions.

D’autres questions telles que le nombre d’administrateurs externes dans le Conseil, ou l’assiduité des indépendants rapportée au nombre de leurs mandats, comme la composition du puissant Comité d’audit, ou le degré de dilution ou de concentration du capital ou les modalités d’exercice des votes sont des éléments fondamentaux qui entrent également en jeu pour justifier l’efficacité d’un Conseil.

Toutes ces nuances ont mené à une date récente à des réflexions et positions qui battent en brèche la notion d’indépendance et proposent de nouveaux concepts d’évaluation de l’impartialité et de la probité des administrateurs.

Ce qui fait défaut aux administrateurs ce n’est pas leur indépendance mais leur légitimité et leur crédibilité.

L’indépendance : «une notion dépassée»?

Une prise de position de l’Institut sur la gouvernance (IGOPP) canadien datant de 2018 a fait grand bruit puisqu’elle était intitulée «d’indépendant à légitime et crédible, le défi des Conseils d’Administration».

Elle stipule que «bien qu’ayant contribué à un certain assainissement de la gouvernance des sociétés, force est de constater que cette sacro-sainte indépendance, dont certains ont fait la pierre angulaire, voire la pierre philosophique de la «bonne gouvernance, n’a pas donné tous les résultats escomptés». Elle ajoute que ce qui fait défaut aux administrateurs ce n’est pas leur indépendance mais leur légitimité et leur crédibilité. Ce qui met l’accent sur l’évaluation de leurs connaissances et leur formation dans le domaine de l’entreprise où ils siègent «pour une fine et systémique compréhension du modèle d’affaires de la société afin de soutenir un échange avec la direction».

Une autre position fort intéressante provient de l’examen de la jurisprudence du Delaweare, cet Etat où siègent plus de 60% des grandes entreprises américaines. Contrairement à l’approche des Codes qui est plutôt ‘statutaire’ de l’indépendance (the outsider status), celle des magistrats du Delaweare est ‘contextuelle’. Elle considère que l’indépendance n’est pas une caractéristique personnelle d’un individu qui puisse être évaluée a priori, avant la survenance d’un conflit donné. C’est seulement lorsque le conflit apparaît, qu’une évaluation de l’indépendance est possible et repose sur l’examen des circonstances de la transaction, des liens entre les parties qui y ont participé et les conflits d’intérêt susceptibles de l’avoir influencée au détriment des actionnaires».

Cette approche a le mérite de ne pas reposer sur la distinction classique et conceptuelle d’administrateurs exécutifs/ administrateurs externes/ administrateurs indépendants, mais sur celle d’administrateur intéressés ou désintéressés qui s’évalue dans une situation de conflits d’intérêts donnés.

Cette analyse recentre utilement notre sujet sur la finalité de tous ces dispositifs de gouvernance qui est bien de limiter et d’encadrer les possibles collusions entre administrateurs et dirigeants au détriment des actionnaires.

Les avantages qui peuvent être accordés par un dirigeant à des administrateurs indépendants afin de les détourner de leur mission de contrôle sont si divers et variés que la question de la surveillance des surveillants n’a pas manqué d’être posée.

L’émergence de la figure de l’administrateur référent, leader des indépendants et jouant le rôle de Vice Président des entreprises, est la dernière illustration du désarroi des investisseurs dans ce domaine. Cédant à cette évolution, le Projet de Code de gouvernance marocain 2022 définit tout administrateur indépendant comme «référent», ce qui n’est concevable que dans les instances où siège un seul indépendant, à moins que le cadre marocain n’envisage de modifier le concept pour proposer plusieurs vices présidents, ce qui ouvrirait le champs à de possibles confusions des pouvoirs.

En France, une autre figure s’est également imposée : le censeur, un administrateur au profile particulier (puisqu’il ne dispose pas de droit de vote), mais pourtant répandu. Ce mandataire social est investi d’un rôle de gardien de l’intégrité juridique des grandes entreprises et joue un rôle central , sans cadre légal  officiel autre que celui que les Statuts de chaque société veut bien lui réserver.

Il apparaît ainsi que les changements radicaux qui ont frappé les Conseils d’Administration cette dernière décennie préfigurent d’autres transformations futures qui ne manqueront pas d’en bouleverser les équilibres.

L’intégration d’administratrices dans le calendrier contraint fixé par la Loi 19-20 sur la société anonyme pour atteindre un quota de 40% à horizon 2027, viendra assurément questionner plus avant la composition des conseils.

Il sera passionnant d’observer à cet égard dans les prochaines années comment les sociétés anonymes cotées répondront à la double contrainte légale des quotas d’indépendants et d’administratrices et si l’une des caractéristiques renforcera ou exclura la seconde dans les jeux de pouvoir au sommet de ces entreprises.